本文作者：张利宾 宋佳宁
本案争议来源于一家黎巴嫩公司Kabab-Ji SAL（“Kabab-Ji”）与其特许经营人科威特公司Al-Homaizi Foodstuff Co WWL（“AHFC”）之间的特许经营协议。该特许经营协议包含以下条款：(i)明确选择英国法律作为主合同法律；(ii)仲裁条款约定ICC仲裁，仲裁地为巴黎；(iii)不得口头对合同进行修改。
AHFC公司重组后，成为了Kout Food Group（“KFG”）的子公司。当双方就特许经营协议发生争议后，Kabab-Ji以KFG作为被申请人将该争议提请ICC仲裁。就此情况，仲裁庭需要重点回答两个问题：首先是KFG是否受特许经营协议中仲裁条款的约束；其次是KFG是否成为了特许经营协议中享有实质权利和义务的一方。
就以上两个问题，仲裁庭首先确定了适用法律，仲裁庭一致同意案涉仲裁协议应适用法国法，案涉特许经营协议下的实质权利义务应适用英国法。在法律的具体适用中，仲裁庭的多数意见认为：在法国法下，KFG是仲裁协议的一方；在英国法下，KFG通过“补充更替”（novation by addition）成为特许经营协议的一方当事人，因此受特许经营协议实质性权利和义务的约束。基于此，仲裁庭随后认定KFG违反了特许经营协议，并裁决其向Kabab-Ji赔偿损失。
收到胜诉裁决后，Kabab-Ji向英国法院申请承认和执行该仲裁裁决。但同时，KFG也向法国法院（仲裁地法院）提出了撤销仲裁裁决的申请。以下我们重点从仲裁协议适用法律的角度出发，审视同一仲裁裁决在两个国家法院（英、法）的不同命运。
一、Kabab-Ji v.KFG在英国
1.英国高等法院判决[1]
英国高等法院认为：特许经营协议中对英国法律的选择构成了对包括仲裁协议在内的整个协议的明确法律选择，因此仲裁协议的适用法律也应为英国法。而根据英国法律，KFG不应被认定为仲裁协议的一方。Kabab-Ji对此裁决提出上诉。
2.英国上诉法院判决[2]
上诉法院同意下级法院的意见，即认为双方当事人明确选择英国法律管辖主合同则代表其明确选择英国法律管辖仲裁协议。根据英国法律，KFG不应被认定为仲裁协议的一方，因此对该仲裁裁决书不予承认与执行。Kabab-Ji向最高法院提起上诉。
3.英国最高法院判决[3]
英国最高法院维持了上诉法院的判决，认为“根据特许经营协议的法律适用条款，双方当事人的仲裁协议所适用的法律是英国法律，因为该法律适用条款适用于合同文件中的所有条款，包括仲裁条款。”
二、Kabab-Ji v.KFG在法国
1.巴黎上诉法院判决[4]
法院认为，由于双方当事人没有明确约定英国法律将具体管辖仲裁协议，仲裁庭有义务适用仲裁地法（即法国法律）管辖仲裁协议。根据法国法律，KFG受仲裁协议的约束。因此，KFG撤销仲裁裁决的申请被驳回。
2.法国最高法院判决[5]
维持上诉法院的判决，认为仲裁协议受仲裁地法而非主合同法律管辖。判决再次强调了仲裁协议的可分离性（separability of the arbitration agreement），还强调了当事人在仲裁协议适用法律方面的明确意图的重要性。因此，驳回了KFG撤销仲裁裁决的申请。
该案败诉方在仲裁地（法国）撤销仲裁裁决的申请被驳回，但胜诉方在英国对仲裁裁决进行承认与执行的申请同样被驳回。至此，Kabab-Ji v.KFG案件走入了死胡同。
由此，仲裁协议的适用法律不再是一个可有可无的初始阶段问题，更是一个贯穿国际仲裁始终，在承认和执行程序中可能会起到决定性作用的重要问题。本文将结合前述案例，进一步明晰在缺乏对仲裁协议适用法律明确约定的情况下，在英国法、法国法下应如何看待该问题。
一、英国方式
1.现行阶段：由判例明确的三层次检验法（three-fold test）
A.明示选择（express choice）
根据英国法律，仲裁协议被视为主合同的一部分。在确定当事人意愿时，英国高等法院会参考主合同的明确措辞。如在Kabab-Ji v.KFG，主合同条款中有“本合同包含合同的所有条款内容/This Agreement includes all of the terms of the agreement.”的明确表述。如果存在此类“合同整体性”表述，则可将主合同的适用法律视为对仲裁协议的适用法律做出的明示选择。
B.暗示选择（implied choice）
如没有“合同整体性”的相关表述，也会根据Enka v.Chubb[6]一案中的说理，认为“从可分离性原则（separability of the arbitration agreement）中并不能得出仲裁协议一般应被视为与合同其他部分‘不同且独立的协议’，或者合同的准据法选择一般不应被解释为适用于仲裁条款”，如确实没有任何“令人信服的理由”说明为什么当事人的一般法律选择不能延伸到仲裁协议，则仲裁协议所在的主合同约定的适用法律可视为仲裁协议的适用法律。”此种对仲裁协议适用法律的选择为暗示选择。
除非存在两种例外情况（rebuttable presumption）：（1）如果仲裁地法规定，仲裁协议受一国法律管辖时，仲裁也将被视为受该国法律管辖；（2）如果仲裁协议受与主合同相同的法律管辖，则存在仲裁协议无效的重大风险（有效性原则）。
C.最密切联系（closest and most real connection）
如缺乏前述的明示选择和暗示选择，英国法院对仲裁协议的管辖采取的是最密切联系管辖，为仲裁地法管辖。这与《纽约公约》第五条甲款不存在当事人合意选择仲裁协议的适用法律时的默认规则是一致的。
2.English Arbitration Bill生效后：适用仲裁地法
2023年11月，英国法律委员会向议会提交了修订1996年英国仲裁法的法案。目前该法案已于2024年11月6日在上议院通过了三读，目前正在下议院的审阅过程中。
新仲裁法案中最重要的一处修改就是对仲裁协议的适用法律进行了明确规定，新增：“6A仲裁协议的适用法律：（1）仲裁协议的适用法律为：（a）当事各方明示适用于仲裁协议的法律，或（b）如无前述合意，则为仲裁地法。（2）就前述第（1）款而言，当事各方约定的某一法律适用于包含仲裁协议的主协议的，并不构成对该法律也适用于仲裁协议的明确约定。”
“6A Law applicable to arbitration agreement
(1)The law applicable to an arbitration agreement is—
(a)the law that the parties expressly agree applies to the arbitration agreement,or
(b)where no such agreement is made,the law of the seat of the arbitration in question.
(2)For the purposes of subsection(1),agreement between the parties that a particular law applies to an agreement of which the arbitration agreement forms a part does not constitute express agreement that that law also applies to the arbitration agreement.”
可见，英国新仲裁法案关于仲裁协议适用法律的确定与其在过往案例中确认的原则并不相同，这也意味着英国今后将开启以仲裁地法确认仲裁协议适用法律的新篇章。
二、法国方式（祛地域化方式-delocalized approach）
法国最高院表示“根据国际仲裁的实质性规则，仲裁协议在法律上独立于载有或提及仲裁协议的主合同，仲裁协议的存在和效力应根据当事各方的共同意向加以评估，但须遵守法国法律和国际公共政策的强制性规则，无需参照任何国内法。”[7]在Kabab-Ji v.KFG中，该点再次得到确认“根据国际仲裁的实质性规则，仲裁条款在法律上独立于直接或以提及方式包含该条款的基础合同，其存在和有效性在不违反法国法律和国际公共政策的强制性规则的前提下，根据当事人的共同意愿进行解释，而无需参照任何国内法。”
因此，法国强调仲裁协议与主合同的分离性，通常采用仲裁地法作为仲裁协议的适用法律。
除前述英国法、法国法对仲裁协议适用法律的规定外，瑞士法下也有独特的确认仲裁协议适用法律的方式：
三、瑞士方式（利于有效性方式-validation principle）
《瑞士国际私法》第178（2）条规定：“就其实质而言，如果仲裁协议基于当事人选择的法律，或管辖争议标的物的法律，或管辖主合同的法律，或瑞士法律，任一有效，则该仲裁协议有效。”
可见，瑞士方式是采取最大化确认仲裁协议有效性的原则来确定仲裁协议管辖法律。
在国际仲裁中，仲裁协议适用法律的选择具有至关重要的意义。它不仅决定了仲裁程序的合法性和有效性，也直接影响到仲裁庭对合同争议的解释和裁决结果。通过明确仲裁协议适用的法律，双方当事人能够预见可能的法律风险，确保仲裁过程的透明和公平。此外，合理选择适用法律有助于避免在执行仲裁裁决时遇到不必要的法律障碍。因此，理解和妥善处理仲裁协议适用法律的问题，是确保仲裁顺利进行和裁决有效执行的关键步骤。
注释：
[1]J(Lebanon)v.K(Kuwait)[2019]EWHC 899(Comm)
[2]Kabab-Ji SAL(Lebanon)v Kout Food Group(Kuwait)[2020]EWCA Civ 6(20 January 2020)
[3]Kabab-Ji SAL(Lebanon)v Kout Food Group(Kuwait)[2021]UKSC 48(26 October 2021)
[4]Cour d'appel de paris a1 23 juin 2020(n°17/22943)
[5]Cour de cassation Pourvoi n°20-20.260,28 septembre 2022
[6]Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO“Insurance Company Chubb”[2020]UKSC 38
[7]Judgment of 20 December 1993,Municipalitéde Khoms el Mergeb v.SociétéDalico,France Court of Cassation,1994 Rev.arb.116(1994).